עמדת המשפט הבינלאומי ביחס לתכנית הרכבל לעיר העתיקה/ עו"ד איתי מק
15 בספטמבר, 2019
רקע על תכנית הרכבל
להורדת המסמך כקובץ PDF לחצו כאן
בדברי ההסבר בפרוטוקול מישיבת ועדת המכרזים של הרשות לפיתוח ירושלים, אשר אחראית על ביצוע תכנית הרכבל מטעם משרד התיירות, ביום 15.10.2018 נכתב כך: "פרויקט הרכבל לעיר העתיקה מהווה קו תחבורתי המחבר בין אגן העיר העתיקה הדרומי עם מערכת הסעת המונים בירושלים. ייחודיות הפרויקט בסביבתו המורכבת הן טופוגרפית והן בגין חשיבותו האוניברסלית לדתות ואוכלוסיות הטרוגניות. הפרויקט בחלקו סמוך למגורים, מתחמי כנסיה ובתי קברות".
החלטת הממשלה 2681[1] על הקמת הרכבל התקבלה במהלך מופע יחסי ציבור של ממשלת נתניהו, בישיבת הממשלה שנתקיימה בתוך מנהרות הכותל לרגל 50 שנה לשחרורה ואיחודה של העיר; ביום 25.8.2017 פורסמו דבריו של ראש עיריית ירושלים לשעבר, ח"כ ניר ברקת, ולפיהם מטרת הפרויקט היא לגרום למשתמשים בו "להבין מי באמת בעל הבית של העיר הזו"[2]; ביום 6.11.2017 אמר שר ירושלים ומורשת, ח"כ זאב אלקין: "אנחנו מציינים השנה יובל לאיחודה של ירושלים, והרכבל שייבנה יביא לביסוס אחדותה ולחיזוק הקשר בין השכונות המזרחיות והמערביות"[3].
אין ספק כי השיקולים הפוליטיים דחקו הצדה את השיקולים התחבורתיים, שמן הראוי היה כי ייכללו בתכנית לבניית רכבל בעיר. במענה מיום 19.2.2019, אשר ניתן לבקשת חופש מידע שהגיש ארגון 'עמק שווה' למשרד התחבורה, נאמר כי אין במשרד כל מידע בנושא פרויקט הרכבל וכי: "מדובר בפרויקט תיירותי ולא תחבורתי, לפיכך מוצע שתפנה למשרד התיירות ו/או לעיריית ירושלים". מאחר שבמסגרת תפקידיו אחראי משרד התחבורה לתכנון, פיתוח והסדרת תשתיות ומערכות תחבורתיות משולבות, עמדתו החד-משמעית כי הרכבל אינו פרויקט תחבורתי, מעידה כי אכן, קידום התכנית נגוע בשיקולים פוליטיים.
על פי תכנית הרכבל, מתחם תחנת הרכבת הישנה במושבה הגרמנית שבחלקה המערבי של ירושלים, יחובר באמצעות קו רכבל לשער האשפות. לצורך כך יוקמו ארבע תחנות (מתוכן שלוש תחנות לעליה וירידה ותחנת לאחסון קרוניות) ועשרות קרוניות ינועו מדי שעה לאורך כבלים מסיביים שיימתחו בין עמודי ענק.
התוואי המיועד להר ציון עתיד לעבור מעל גיא בן הינום, ואילו התוואי שיוביל מהר ציון ל'מתחם קדם' שבשער האשפות ליד הר הבית, יעבור במקביל לחומה הדרומית של העיר העתיקה. היזמים מציעים תנועה של כ-72 קרוניות בשעה. בין התחנות יוצבו כ-15 עמודי תמך שיתנוססו לגובה של עד שמונה קומות. מדובר בציר תנועה עמוס מאוד, התובע נסיעת קרוניות לאורך החומות בכל זמן נתון. מימושה של תכנית זו יבתר את תוואי הנוף בגיא בן הינום ואת מרקם חומות העיר העתיקה בדרום וליד הר ציון. בעיני ארגון 'עמק שווה' ורבים אחרים, תהא זו פגיעה חסרת תקדים בנוף ההיסטורי של העיר העתיקה וגיא בן הינום; ארגון אונסק"ו התנגד לתכניות באותה רוח במקומות אחרים בעולם.
מסלול הרכבל מתוכנן לעבור ברובו בשטח שנכבש ע"י מדינת ישראל במלחמת 1967, ובפרט בסמוך לחומות הדרומיות של העיר העתיקה ולהר הבית, כפי שניתן לראות בתשריטים שהגישו יזמי התכנית:
יש לציין כי רשות הטבע והגנים התנתה את תמיכתה בפרויקט הרכבל בכך שאזור שער האשפות ורח' מעלה השלום יהפכו למדרחוב ללא תנועה של כלי רכב ממונעים. אם תתקבל דרישתה של רט"ג, ייסגר ציר תנועה מרכזי המשמש את התושבים הפלסטינים המתגוררים בסילוואן וּואדי חילווה בנסיעה ברכבים פרטיים.
1,120 אזרחים, אזרחיות ואנשי מקצוע, וכן גופים ציבוריים, פרטיים ועמותות – כל אלה הגישו עשרות השגות נגד תכנית הרכבל. בין היתר, הוגשו השגות ע"י אוכלוסיית האזור הפלסטינית בסילוואן, ואדי חילווה ואבו תור, וסוחרי העיר העתיקה. ההשגות נדחו במסלול תכנוני מזורז ע"י ועדה מיוחדת לדיון בתשתיות לאומיות. מדובר בוועדה מיוחדת שהקימה הממשלה על מנת לעקוף את הליכי התכנון הרגילים הנעשים בוועדות התכנון המקומיות.
בהשגות שהגישו התושבים הפלסטינים המתגוררים בסמוך למסלול המתוכנן של הרכבל נטען, בין היתר, כי תכנית הרכבל תסב פגיעה בזכות הקניין שלהם, מאחר שהיא תגרום להפקעת חלק מהמקרקעין שבבעלותם, תפגע בפרטיותם במעבר הקרוניות מעל בתיהם ובסמוך להם, ותטיל פגם בנוף ההיסטורי סביב העיר העתיקה וגיא בן הינום – נוף בלתי נפרד ממורשתם ההיסטורית והתרבותית. סוחרי העיר העתיקה טענו כי התכנית תזיק לפרנסתם, מכיוון שבמקום שהתיירים ייכנסו לעיר העתיקה דרך הרובע המוסלמי והרובע הנוצרי כמקובל כיום, הם יובלו באמצעות הרכבל אל מרכז המבקרים עיר דוד ולפרויקט ההתנחלותי של עמותת אלע"ד.
התושבים הפלסטינים וצרכיהם אינם מוזכרים ואינם נידונים במסמכי התכנית. כמו כן, בהליך המקדמי (שלב גיבוש התכנית טרם אישורה להשגות הציבור) של "שיתוף הציבור" שנוהל ע"י יזמי התכנית, לא נעשו מאמצים מכל סוג שהוא כדי לשמוע את טענות התושבים הפלסטינים ולהציג בפניהם את פרטי התכנית. כך, למשל, אף שהתושבים הפלסטינים הם הנפגעים העיקריים והישירים של תכנית הרכבל, הקימו היזמים ביתן הסברה דווקא במתחם התחנה הישנה שבמושבה הגרמנית.
תחולת דיני הכיבוש במסלול הרכבל
בעקבות מלחמת 1967 וכיבוש מזרח ירושלים, החילה החקיקה הישראלית את המשפט, השיפוט והמנהל של מדינת ישראל על ירושלים המזרחית (ראו: צו סדרי השלטון והמשפט [מס' 1], תשכ"ז-1967, שהוצא מכוח סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948; הכרזה על הרחבת תחום עיריית ירושלים [ק"ת 2065, עמ' 2694 כ' בסיון תשכ"ז, 28.6.1967]), שהוצאה מכוח סעיף 8א לפקודת העיריות (נוסח חדש; סעיף 5 לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל) וביהמ"ש העליון קבע כי החלה זו נעשתה כדין (ראו: ע"א 5931/06 דאוד חטאב חסיין נ' שאול כהן, פורסם בנבו, 15.4.2015; בג"צ 5373/08 אסמעיל אברהים אבו לבדה נ' שרת החינוך, פורסם בנבו, 6.2.2011; בג"צ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה ושר הפנים, פ"ד מב[2] 424, 430-429 [1988]; בבג"צ 256/01 אברהים רבאח נ' בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים ומדינת ישראל, פורסם בנבו, 16.1.2002).
יחד עם זאת, שטח המדינה ותחום ריבונותה נקבעים על פי המשפט הבינלאומי, ולא על פי משפטה הפנימי של המדינה. המשפט הבינלאומי אינו מכיר בסיפוח חד-צדדי:
The foundation upon which the entire law of occupation is based is the principle of inalienability of sovereignty through the actual or threatened use of force. Effective control by foreign military force can never bring about by itself a valid transfer of sovereignty (EYAL BENVENISTI, THE INTERNATIONAL LAW OF OCCUPATION 5-6 ]Princeton University Press 2004[).
על פי ארגון הצלב האדום (ICRC), הנחשב לבר סמכא בתחום, עקרונות היסוד של דיני הכיבוש הינם[4]:
- The occupant does not acquire sovereignty over the territory.
- Occupation is only a temporary situation, and the rights of the occupant are limited to the extent of that period.
- The occupying power must respect the laws in force in the occupied territory, unless they constitute a threat to its security or an obstacle to the application of the international law of occupation.
עיקרון הזמניות של הכיבוש מעוגן באמנת הדינים והמנהגים של מלחמה ביבשה, לרבות תקנות על דיניה ומנהגיה של מלחמה ביבשה (האג 1907) באמנת ז'נבה הרביעית בדבר הגנה על אזרחים (1949), וכן בהוראת ס' 2(4) לצ'רטר של האו"ם (1945).
הוראת סעיף 47 לאמנת ז'נבה הרביעית קובעת כי "מוגנים הנמצאים בשטח כבוש, לא ישללו מהם בשום פנים ואופן את ההנאות מהאמנה הזאת, בגלל כל שינוי שהונהג, עקב הכיבוש, במוסדותיו או בממשלתו של השטח הכבוש, ולא בגלל כל הסכם שנעשה בין רשויות השטחים הכבושים ובין המעצמה הכובשת, ולא בגלל סיפוחו של השטח הכבוש – כולו או מקצתו – על ידי אותה מעצמה".
חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי לצדק מיום 9.7.2004, בעניין "השלכותיה המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש", קבעה בפסקה 78:
The territories situated between the Green Line … and the former eastern boundary of Palestine under the Mandate were occupied by Israel in 1967 during the armed conflict between Israel and Jordan. Under customary international law, these were therefore occupied territories in which Israel had the status of occupying Power. Subsequent events in these territories … have done nothing to alter this situation. All these territories (including East Jerusalem) remain occupied territories and Israel has continued to have the status of occupying Power.
שורה ארוכה של החלטות האו"ם קבעה כי מזרח ירושלים היא שטח כבוש, גם לאחר ההחלה החד-צדדית של החוק הישראלי (ראו החלטות מועצת הביטחון 242 [1967], 338 [1973], 446 [1979], 452 [1979], 465 [1980], 476 [1980], 478 [1980], 1397 [2002], 1515 [2003] ו-1850 [2008]).
בהחלטה 2334 מיום 23.12.2016, אשררה מועצת הביטחון של האו"ם את עמדת הקהילה הבינלאומית, כי אין תוקף חוקי לסיפוח הישראלי של מזרח ירושלים וההתנחלויות הישראליות, וכן כי יצירת שינויים דמוגרפיים באמצעות הריסות בתים ופינוי האוכלוסייה הפלסטינית בגדה המערבית ובמזרח ירושלים אינה חוקית ומהווה הפרה של הדין ההומניטרי הבינלאומי.
למרות זאת, בית המשפט הגבוה לצדק בישראל חזר ואישר פסקי דין רבים מאוד, ולפיהם השטח המסופח של מזרח ירושלים אינו שטח כבוש ולא חלים בו דיני הכיבוש, וכי החקיקה של הכנסת גוברת על החוק הבינלאומי באזור. כך פסקה נשיאת בית המשפט העליון, כאשר דחתה עתירה שהגיש ארגון 'עמק שווה' נגד הוצאות הממצאים הארכיאולוגיים ממוזיאון רוקפלר והעברתם למערב העיר ירושלים (בג"צ 3556/16 ארגון עמק שווה נ' רשות העתיקות, 19.7.2016): "אשר לדין החל ולטענות שהעלה העותר בהסתמך על הדין הבינלאומי יצוין כי המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל חלים בירושלים המזרחית מתוקף חקיקה ראשית וכן מתוקף חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, וכפי שנפסק לא אחת, הוראת חוק מפורשת של הכנסת גוברת על הוראות מן המשפט הבינלאומי (ע"א 6982/12 עזבון המנוחה Rachel Aliene Corrie ז"ל נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פסקה 17 (12.2.2015); בג"ץ 256/01 רבאח נ' בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים, פ"ד נו(2) 930 (2002)). על כן, גם אם קיימת התנגשות בין הוראות הדין הבינלאומי ובין הוראות הדין הישראלי הפנימי בהקשר זה – ואיננו קובעים כי כך הדבר – גובר הדין הישראלי הפנימי".
תקנה 43 לתקנות הנספחות לאמנת האג בדבר הדינים והמנהגים של המלחמה ביבשה (1907)
תקנה 43 לתקנות הנספחות לאמנת האג בדבר הדינים והמנהגים של המלחמה ביבשה (1907) קובעת כי "בעבור סמכויות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, ינקוט הלה בכל האמצעים שביכולתו כדי להחזיר על כנם ולהבטיח את הסדר והבטחון הציבוריים, עד כמה שהדבר אפשרי, מתוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה, חוץ אם נבצר ממנו הדבר לחלוטין".
תקנה 43 זכתה להכרה גם בפסיקת בית המשפט הגבוה לצדק בישראל, כהוראת מסגרת מעין-חוקתית של דיני הכיבוש, הקובעת מסגרת כללית לאופן הפעלת חובותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי בשטח הכבוש.
בהתאם לקביעה המרכזית העולה ממנה, זכותו של מפקד האזור להפעיל את סמכויותיו בכל מקרה רק לטובת האזור, תוך הפעלת שיקולים רלוונטיים בלבד – טובת התושבים המוגנים מזה וצורכי הצבא מזה. כך, בהפעילו את סמכויותיו, המפקד הצבאי איננו רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים והסוציאליים של מדינתו, כל עוד אין להם השלכה על האינטרס הביטחוני באזור או על האינטרס של האוכלוסייה המקומית (ראה פסקה 8 לפסק דינה של כב' הנשיאה [בדימוס] דורית ביניש בג"צ 2164/09, יש דין – ארגון מתנדבים למען זכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פורסם בנבו, 26.12.2011).
לענייננו, מאחר שתכנית הרכבל נועדה להוות הצהרה פוליטית בנוגע לתוקף סיפוח מזרח ירושלים, או "אחדות העיר" על פי המונח הנהוג בפי מדינת ישראל, ומאחר שהתכנית לא נועדה לשרת את האינטרסים והצרכים של ה"תושבים המוגנים" הפלסטינים, אשר מתנגדים לה, הרי שהתכנית מפרה את תקנה 43.
אמנת האג להגנה על נכסי תרבות בעת עימות מזוין (1954)
אמנת האג להגנה על נכסי תרבות בעת עימות מזוין (1954) והפרוטוקול הראשון שלה, הנחשבים לדין מנהגי ומדינת ישראל, הצטרפה אל הצד המתנגד לתכנית. לפי הוראת סעיף 1(a) לאמנה, חומות העיר העתיקה וגיא בן הינום, נחשבים לנכס תרבות:
Movable or immovable property of great importance to the cultural heritage of every people, such as monuments of architecture, art or history, whether religious or secular; archaeological sites; groups of buildings which, as a whole, are of historical or artistic interest; works of art; manuscripts, books and other objects of artistic, historical or archaeological interest; as well as scientific collections and important collections of books or archives or of reproductions of the property defined above;
הוראות סעיפים 4-2 לאמנה מטילות על מדינת ישראל, ככוח כובש במזרח ירושלים, את החובה להגן על נכסי התרבות, וכן לשמור עליהם ולכבדם. הוראת סעיף 4(2) לאמנה מסייג את החובה לכבד נכסי תרבות רק בתנאי שמתקיים הכרח צבאי חיוני לכך.
מאחר שקרוניות הרכבל יבתרו את תוואי הנוף בגיא בן הינום ואת מרקם חומות העיר העתיקה בצדה הדרומי, ובשל הקרבה להר הבית של התחנה המתוכנת לעמוד ליד שער האשפות, הרי שהתכנית תפר את חובותיה של מדינת ישראל גם לפי אמנת האג.
פגיעה בזכות הקניין
המשפט הבינלאומי ההומניטרי מעניק הגנה מיוחדת לקניינם של התושבים המוגנים, ומגביל את הפגיעה בו לנסיבות חריגות בלבד, כפי שהוגדרו בתקנות האג ובאמנת ז'נבה הרביעית.
סמכות המפקד הצבאי לתפוס, להפקיע ולהרוס מקרקעין ורכוש מעוגנת בתקנות 43, 46 ו-52 לתקנות האג ובסעיף 53 לאמנת ז'נבה הרביעית, ומותרת רק בעת צורך צבאי הכרחי בהחלט.
תקנה 46 לתקנות האג קובעת כי "יש לכבד את כבוד המשפחה וזכויותיה, חיי אדם, רכוש פרטי, וכן את אמונות-הדת ומנהגי הפולחן. אין להחרים רכוש פרטי." תקנה 52 לתקנות האג קובעת כי "אין להפקיע דברים שבעין ואין לכפות על הרשויות המקומיות או על התושבים, מתן שירותים, אלא לצרכי צבא הכיבוש. עליהם לעמוד בפרופורציה למקורות הארץ ולא להטיל מבחינת אפיים על האוכלוסיה חיוב לקחת חלק בפעולות הצבאיות נגד מדינתם…".
סעיף 53 לאמנת ז'נבה הרביעית קובע כי "אסור למעצמה הכובשת להחריב נכסי מקרקעים או להשמיד נכסי מטלטלים השייכים ליחיד או לרבים או למדינה או לרשויות ציבוריות אחרות, או לארגונים חברתיים או שיתופיים, אלא אם כן היו פעולות צבאיות מחייבות לחלוטין את ההחרבה וההשמדה האלה".
ודאי שאין כל צורך צבאי חיוני ודחוף להפקעה ולפגיעה ברכושם של התושבים המוגנים הפלסטינים במסלול המיועד לרכבל, ובמימוש התכנית תפר מדינת ישראל גם את הוראות דיני הכיבוש בנוגע להגנה על זכות הקניין.
פגיעה בזכות לפרטיות
כאמור, תקנה 46 לתקנות האג קובעת כי "יש לכבד את כבוד המשפחה וזכויותיה, חיי אדם, רכוש פרטי, וכן את אמונות-הדת ומנהגי הפולחן. אין להחרים רכוש פרטי."
סעיף 27 לאמנת ז'נבה הרביעית קובע כי "מוגנים זכאים בכל הנסיבות ליחס של דרך-ארץ לגופם, לכבודם, לזכויותיהם המשפחתיות, לאמונתם ולפולחנם, לנימוסיהם ולמנהגיהם".
בחוות הדעת המייעצת בעניין תקנותיו של בית הדין הגבוה לצדק בהאג, נקבע כי בשטח הכבוש במזרח ירושלים חלים זה בצד זה המשפט הבינלאומי ההומניטרי ומשפט זכויות האדם (פסקאות 78-75 לחוות הדעת).
בסעיף 12 להכרזה של האו"ם על זכויות אדם משנת 1948 נקבע בעניין הזכות לפרטיות כי:
No one shall be subjected to arbitrary interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to attacks upon his honor and reputation. Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks.
הוראת סעיף 17 לאמנה הבינלאומית בנוגע לזכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966, אוסרת אף היא על פגיעה בפרטיות:
- No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and reputation.
- Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks.
מאחר שקרוניות הרכבל אמורות לעבור מעל בתי התושבים הפלסטינים, תכנית הרכבל מפרה את מחויבויותיה של מדינת ישראל להגנה על פרטיותם.
סיכום
בהוצאתה לפועל של תכנית הרכבל, תפר מדינת ישראל את חובותיה על פי הדין הבינלאומי.
מאחר שבית המשפט הגבוה לצדק בישראל חזר ואישר את חוקיות הסיפוח של מזרח ירושלים ואת אי תחולת דיני הכיבוש שם, הרי שהחובות שמטיל הדין הבינלאומי על מדינת ישראל ככוח כובש, לא נשקלו כלל ע"י הגורמים המעורבים באישורה ובקידומה של תכנית הרכבל.
יש אפוא צורך דחוף כי הקהילה הבינלאומית תשוב ותזכיר למדינת ישראל, כי בכל פעולותיה במזרח ירושלים, ובמיוחד בתכנית הרכבל, עליה לפעול בהתאם לדין הבינלאומי ועל פי החלטותיה של מועצת הביטחון של האו"ם.
,
[1] http://www.pmo.gov.il/Secretary/GovDecisions/2017/Pages/des2681.aspx
[2] https://www.inn.co.il/News/News.aspx/328857
[3] https://www.kolhair.co.il/jerusalem-news/%D7%A8%D7%9B%D7%91%D7%9C-%D7%9C%D7%A2%D7%99%D7%A8-%D7%94%D7%A2%D7%AA%D7%99%D7%A7%D7%94/
[4] https://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/634kfc.htm